Det Danske Center For Menneskerettigheder:
NOTAT
vedrørende
Kommissionens forslag til Rådets direktiv om
minimumsgarantier for procedurer i medlemsstaterne for
tildeling og fratagelse af flygtningestatus (KOM(2000) 578 endelig)
Konklusion
I notatet påpeges, at Kommissionens forslag til Rådets direktiv om minimumsgarantier for asylprocedurer ud over generelt at lide under en række sproglige uklarheder på flere punkter ikke er udformet i overensstemmelse med den sædvanligt anvendte asylretlige terminologi. Forslagets bestemmelser om en asylansøgers ret til en personlig samtale med en medarbejder fra den kompetente udlændingemyndighed bør justeres for at blive bragt på linie med grundliggende asylretlige standarder. Det samme gælder de foreslåede processuelle garantier for umiddelbar udsendelse til et såkaldt "sikkert tredjeland". Også forslagets bestemmelser om kriterierne for udskillelse af åbenbart grundløse asylansøgninger giver anledning til betænkeligheder. Til gengæld introduceres for denne sagskategori en overraskende nyskabelse, idet sådanne sager efter forslaget skal kunne gøres til genstand for en fuldstændig efterprøvelse i anden instans, hvilket rækker ud over, hvad der er foreskrevet i almindeligt anerkendte standarder. Dog vil ansøgeren i disse og i en række andre tilfælde kunne nægtes fortsat ophold på territoriet, mens klagen behandles, hvorved forslaget kommer på kant med det grundliggende menneskeretlige krav om et effektivt retsmiddel.
1. Baggrund
Ved skrivelse af 22. november 2000 fremsendte Indenrigsministeriet Kommissionens forslag til Rådets direktiv om minimumsgarantier for procedurer i medlemsstaterne for tildeling og fratagelse af flygtningestatus af 20. september 2000 (KOM(2000) 578 endelig, herefter "forslaget") med anmodning om Det Danske Center for Menneskerettigheders bemærkninger. Nærværende notat indeholder Centrets kommentarer til forslaget. Forslaget vil ikke blive kommenteret i detaljer, idet Centret har valgt i det væsentligste at focusere på de elementer, der ikke i fornødent omfang ses at leve op til almindeligt anerkendte internationale asyl- og menneskeretlige standarder, eller i øvrigt giver anledning til retssikkerhedsmæssige betænkeligheder. Dansk ret og forslagets mulige konsekvenser herfor vil kun blive berørt i begrænset omfang. Notatet er udformet, så det i store træk følger forslagets opbygning.
2. Om forslagets indhold
Ud over en række åbenbare fejlagtigt udformede formuleringer - f.eks. er forslagets femte "betragtning" aldeles uforståelig - er teksten i forslagets nuværende udformning adskillige steder præget af en sproglig uklarhed, som i visse tilfælde gør det vanskeligt at udlede tekstens egentlige indhold. De følgende bemærkninger skal således tages med det forbehold, at de på flere punkter kan bygge på en anderledes opfattelse af teksten end tilsigtet fra koncipisternes side. Et par konkrete tvivlsspørgsmål, som rejser egentlige substantielle problemer, vil blive taget op i det følgende.
I forslagets første "betragtning" tales om adgang til et etableret område med frihed m.v. for dem, "der tvunget af omstændighederne lovligt søger beskyttelse i Fællesskabet." Sprogbrugen er ikke vellykket. Anvendelsen af ordet "lovligt" kan naturligt opfattes derhen, at adgangen til at søge og opnå beskyttelse skulle være forbeholdt tredjelandsborgere, som ved indrejsen på Fællesskabets territorium er i besiddelse af pas og visum, hvilket i givet fald ville være i strid med Genève-konventionens art. 33. At søge beskyttelse kan ikke ske "ulovligt", men er anerkendt som en grundliggende menneskerettighed, jf. herved Verdenserklæringens art. 14. Da brugen af begrebet således ikke giver nogen mening, men tværtimod risikerer at foranledige misforståelser, skal Centret anbefale, at ordet "lovligt" stryges af teksten. Af samme årsag bør ordlyden i bemærkningerne til forslagets art. 7 (udkastets s. 12) i det 2. pkt.'s afsluttende parentes ændres fra "eller efter lovlig indrejse" til "eller efter tilladt indrejse."
Ifølge art. 2, litra l), skal "fratagelse af flygtningestatus" bl.a. omfatte en afgørelse truffet i henhold til Genève-konventionens art. 33, stk. 2. Også denne begrebsanvendelse er uheldig. Ordre public-forbeholdet i art. 33, stk. 2, giver adgang til at refoulere en flygtning i nogle nærmere specificerede, kvalificerede tilfælde, men er -i modsætning til bestemmelserne i konventionens art. 1 C - ikke udtryk for fortabelse af den personelle status som flygtning, jf. art. 1 A. En person, der med henvisning til art. 33, stk. 2, udsendes til konventionsforfølgelse, er fortsat flygtning i konventionens forstand. Det er derfor ikke hensigtsmæssigt, men snarere misvisende at indbefatte denne situation som et tilfælde af "fratagelse" af status. Centret skal derfor foreslå, at ordlyden af litra l) ændres, således at den bringes i overensstemmelse med den almindeligt benyttede asylretlige terminologi. Tilsvarende kunne det i øvrigt overvejes at gøre en tilføjelse til bestemmelsen i litra m), således at det af teksten udtrykkeligt kommer til at fremgå, at også personer, som efterfølgende viser sig at være omfattet af konventionens udelukkelsgrunde i bl.a. art. 1 F, falder ind under bestemmelsens anvendelsesområde.
Også art. 8, stk. 1, er uklar. Efter sin ordlyd kan bestemmelsen forstås på den måde, at den personlige samtale, ansøgeren efter bestemmelsen skal have adgang til i første instans, kan indgå alene som led i behandlingen af sagen om ansøgningens antagelse og dermed begrænses til udelukkende at vedrøre de forhold af formel karakter, som er relevante i den sammenhæng, således at ansøgeren, såfremt en sådan samtale har fundet sted, og sagen antages, ikke har krav på en efterfølgende samtale i forbindelse med realitetsbehandlingen (ansøgningens "konkrete omstændigheder"). Selv om art. 8, stk. 5-7, kan ses som byggende på en forudsætning om det modsatte, bekræftes en sådan forståelse bl.a. af art. 29, stk. 1 og stk. 3: "Hvis der afholdes en personlig samtale (...) om ansøgningens konkrete omstændigheder (...)", henholdsvis: "Hvis der ikke er afholdt (...)". Jf. også art. 25, stk. 2, hvorefter ansøgerens oplysningspligt anses for opfyldt, "hvis han har afgivet erklæring" - vel typisk skriftligt - vedrørende div. forhold. Forslagets bemærkninger yder ikke megen hjælp til afklaring af denne sproglige uklarhed.
Såfremt denne forståelse af teksten lægges til grund, synes det evident, at en sådan ordning hverken er logisk eller retssikkerhedsmæssigt holdbar. Mens spørgsmålet om antagelse et langt stykke hen ad vejen er velegnet til at blive afgjort på skriftligt grundlag af den kompetente udlændingemyndighed typisk på baggrund af oplysninger tilvejebragt af grænsekontrol-myndigheden (politiet) - en mulighed, som direkte fremgår art. 23, stk. 1 og stk. 3: "Hvis der afholdes en personlig samtale (...) om en ansøgnings antagelse (...)", henholdsvis: "Hvis der ikke er afholdt (...)" - må en forsvarlig stillingtagen til asylsagens substans forudsætte, at ansøgeren i alle tilfælde gives mulighed for en samtale med en repræsentant fra den kompetente myndighed. Dette er da bl.a. også foreskrevet generelt - omfattende både sager afgjort i en almindelig procedure og sager behandlet som åbenbart grundløse - i Rådets Resolution om Mindstegarantier for behandling af asylsager fra 1995, pkt. 14, og særligt om åbenbart grundløse ansøgninger i UNHCR's Eksekutivekomités Konklusion Nr. 30 (XXXIV) fra 1983, litra e), nr. (i). En indledende samtale om sådanne forhold, der blot indgår i vurderingen af sagens antagelse såsom rejserute, rejsedokumenter m.v., men som ikke indebærer en grundig gennemgang af ansøgers asylmotiv, kan ikke tjene som erstatning herfor. Dertil kommer, at en afgørelse af, hvorvidt ansøger opfylder betingelserne for at blive anerkendt som flygtning, rent praktisk næppe lader sig træffe uden en (fornyet) samtale. Da der således ikke ses at foreligge reelle grunde for en sådan ordning, men derimod såvel retlige som praktiske hensyn, der med vægt taler imod, bør art. 8, stk. 1, og tilsvarende de øvrige af forslagets bestemmelser, der berører dette emne, justeres, således at det sikres, at ansøger i alle tilfælde gives adgang til en personlig samtale (i hvert fald) i forbindelse med realitetsbehandlingen. Såfremt den her fremførte forståelse ikke er korrekt, bør de relevante bestemmelsers ordlyd under alle omstændigheder præciseres for at forebygge enhver tvivl om deres nærmere indhold.
I øvrigt forekommer det ikke velbegrundet, at kun ansøgere, hvis sager behandles i den almindelige procedure, men ikke ansøgere, hvis sager er udtaget som åbenbart grundløse, har krav på at se referatet af den personlige samtale, jf. art. 8, stk. 6, samt mulighed for at lade en juridisk rådgiver overvære samtalen, jf. art. 9, stk. 3. Dette ikke mindst i lyset af, at alle ansøgere i henhold til art. 9, stk. 4, er berettigede til juridisk bistand efter en negativ afgørelse.
Med hensyn til art. 10 om de særlige procesgarantier for uledsagede mindreårige skal opmærksomheden henledes på UNHCR's Guidelines on Policies and Procedures in dealing with Uanccompanied Children Seeking Asylum fra 1997. Her anbefales bl.a., at den mindreårige straks ved ankomsten får udpeget en juridisk repræsentant og - efter at være blevet identificeret - desuden en personlig værge, samt at sagsbehandlingen fremskyndes mest muligt.
Det synes ikke hensigtsmæssigt, at når en ansøger stiller sig til rådighed med henblik på afslutning af en afbrudt asylsagsbehandling, "kan hans anmodning betragtes som en ny asylansøgning." Ud over at bestemmelsen med dens fakultative karakter ("kan") selvsagt må administreres inden for de relativt snævre rammer, respekten for princippet om non refoulement afstikker, vil det i de tilfælde, hvor ansøgeren melder sig hos myndighederne i samme land, som påbegyndte sagsbehandlingen, vel være en administrativt langt smidigere løsning, om den afbrudte behandling blot genoptages, frem for at anmodningen betragtes som en ny sag, jf. forslagets overordnede målsætning om en kort sagsbehandlingstid.
I bemærkningerne til forslagets art. 20 (udkastets s. 19) anføres, at definitionen af et første asylland "er i overensstemmelse med" litra k) i Konklusion Nr. 15 (XXX) fra 1979. Dette er ikke ganske korrekt. Sidstnævnte bestemmelse omhandler tilfælde, "(w)here a refugee who has already been granted asylum" i et tredjeland (...) (fremhævet her). Og efter art. 20 er det tilstrækkeligt, at ansøger har fået indrejse også af andre årsager, "der gør det berettiget at give ham beskyttelse." Nok så væsentligt er, at Konklusionens anbefalinger om i videst muligt omfang at tage hensyn til ansøgerens intentioner, jf. litra h), nr. (iii), og at asyl ikke skal nægtes, alene fordi asylet kunne være søgt i et andet land, jf. nr. (iv), ikke afspejler sig i udkastets definition eller i bemærkningerne dertil.
For så vidt angår afvisning af behandling af en ansøgning med henvisning til eksistensen af et sikkert tredjeland, jf. art. 21 og 22, bemærkes følgende: Mens kriterierne i bilag I, nr. 1), under overskriften A. Folkerettens standarder for beskyttelse af flygtninge må anses for i høj grad at tilgodese hensynet til, at ansøgeren også får sin ansøgning behandlet i en forsvarlig procedure i tredjelandet, gælder dette ikke i samme grad for de i nr. 2) opstillede alternativer. Ud fra et beskyttelsesmæssigt synspunkt må disse vagere kriterier give anledning til bekymring. Og denne svaghed ved disse generelle principper for udpegelse af sikre tredjelande opvejes ikke i tilstrækkeligt omfang af art. 22 om den individuelle vurdering, således som denne bestemmelse er udformet.
Mens det i forhold til den fortsat gældende Tredjelands-resolution fra 1992 må anses for en betydelig forbedring, at et land i henhold til art. 22, litra a), ikke kan få status som et sikkert tredjeland alene som følge af et kortvarigt transitophold, jf. bemærkningerne til art. 22 (udkastets s. 19), er det ikke tilfredsstillende, når det samme sted er anført, at bestemmelsen i litra b) "ikke indeholder nogen garanti for (gen)indrejse", men at der blot "bør tages hensyn til, hvordan tredjelandets myndigheder vil reagere på ansøgerens ankomst". Dette ved man jo strengt taget ikke, før udsendelsen er effektueret. Uagtet at det her foreslåede tredjelandskoncept et stykke hen ad vejen ses at yde en bedre beskyttelse sammenlignet med, hvad der følger af Tredjelands-resolutionen, er det beklageligt, at udsendelse efter forslaget ikke er betinget af et forhåndstilsagn fra destinationslandet om, at ansøgeren nu også vil blive tilladt indrejse samt adgang til en forsvarlig procedure, således som det ved flere lejligheder er blevet anbefalet af UNHCR, jf. f.eks. UNHCR's Position on a Harmonized Approach to Questions concerning Host Third Countries (udateret) og The "safe third country" policy in the light of the international obligations vis-a-vis refugees and asylumseekers fra 1993. Bestemmelsen i art. 23, stk. 5, hvorefter medlemsstaterne "kan" give ansøgeren et dokument til tredjelandets myndigheder om, at ansøgningen ikke har været underkastet en realitetsbehandling, kan næppe anses som tilstrækkelig sikring mod, at ansøgeren fra tredjelandet enten videreafvises til et usikkert fjerdeland, havner i en orbit-situation eller i værste fald refouleres til hjemlandet. Med henblik på at forebygge sådanne situationer har UNHCR i de ovenfor nævnte udtalelser anbefalet, at tredjelandets myndigheder under alle omstændigheder og som en absolut minimumsbetingelse skal informeres om, at ansøgningen ikke har været realitetsbehandlet.
Særligt med hensyn til denne bestemmelses litra c) må det i øvrigt anses for tvivlsomt, hvorvidt der er asylretligt belæg for det i bemærkningerne til art. 22 (udkastets s. 20) anførte om, at "(d)ette er en formodning, der skal afkræftes, og som ligger bag enhver anvendelse af begrebet sikkert tredjeland", i hvert fald for så vidt passusen er udtryk for, at ansøgeren skulle bære den fulde bevisbyrde herfor. En sådan ordning stemmer ikke overens med de almindeligt anerkendte bevisretlige principper for vurdering af f.eks. en indsigelse om risiko for refoulement.
Det følger af bemærkningerne til art. 26 (udkastets s. 21), at bestemmelsen omhandler fratagelse af flygtningestatus, jf. TEF art. 63, stk. 1, nr. 1), litra d), samt ophævelse af status, som i forhold til traktatgrundlaget "er tilføjet". Centret finder det ikke formålstjenligt at gå nærmere ind i en vurdering af, hvorvidt det fornødne traktatmæssige hjemmelsgrundlag kan anses for at være til stede, jf. det i fællesskabsretten særligt udviklede legalitetsprincip, således som dette nu har fundet udtryk generelt i TEU art. 5 og specielt for søjle 1-samarbejdets vedkommende i TEF art. 5.
Ud over den lidt uheldige sprogbrug i art. 27 om anvendelse af en fremskyndet procedure til behandling af sager, som "mistænkes" for at være åbenbart grundløse -et mere neutralt begreb som f.eks. "formodes" eller "antages" havde nok været at foretrække - giver især kriterierne i art. 28 og i særdeleshed bestemmelserne i stk. 1, litra a) og b), anledning til bekymring. Disse kriteriers indhold knytter sig i det væsentligste til indrejsesituationen og må som sådan antages først og fremmest at have betydning for vurderingen af, om ansøgningen kan antages til realitetsbehandling, jf. reglerne herom i forslagets kapitel III. En asylansøger vil af indlysende grunde ofte se en interesse i at sløre identitet og nationalitet m.v. for ikke at blive nægtet indrejse. Men afgivelse af ukorrekte oplysninger om identitet eller nationalitet samt bortskaffelse af ID-papirer eller rejsedokumenter m.v. kan ikke anses som relevante kriterier for vurdering af, om en sag i substansen er at betragte som åbenbart grundløs i de tilfælde, hvor ansøgers identitet og nationalitet efterfølgende er blevet klarlagt og ansøgningen antaget til realitetsbehandling. En persons status som flygtning i henhold til Genève-konventionens art. 1 A vil aldrig kunne påvirkes af, om ansøgeren har forsøgt at indrejse ved hjælp af ukorrekte oplysninger eller uden div. dokumenter. Det er udtryk for en logisk og retlig kortslutning, når forhold, der i praksis oftest alene er relevante i relation til indrejsesituationen, tillægges afgørende vægt for valget af proceduren til afgørelse af sagens substans. UNHCR har da også flere gange taget afstand fra, at sådanne formelle kriterier uden videre tillægges udslagsgivende betydning ved valg af procedure, se f.eks. UNHCR's Position on Manifestly Unfounded Applications for Asylum (udateret) og Note on International Protection fra 1999. Centret kan ikke tiltræde det synspunkt, at disse kriterier "beskriver grunde til ikke at behandle en ansøgning mere indgående, fordi klare og indlysende kendsgerninger gør det unødvendigt", jf. bemærkningerne til art. 28 (udkastets s. 22). At en asylansøgning indgives sent i forbindelse med en sag om udvisning, jf. litra c), er på samme vis heller ikke nødvendigvis udtryk for, at ansøgningen er asylretlig indholdsløs eller "tynd".
Set i lyset af, at forslaget som udgangspunkt ikke omfatter subsidiære beskyttelsesformer, er det i øvrigt interessant og ud fra et beskyttelsesmæssigt synspunkt positivt, at kriteriet i art. 28, stk. 1, litra d), ikke blot henviser til Genève-konventionen, men tillige til art. 3 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK).
Som art. 28, stk. 2, er udformet, lægger bestemmelsen op til, at ansøgninger, som kan afslås med henvisning til princippet om Internal Flight Alternative (IFA), samt sager om udelukkelse i henhold til Genève-konventionens art. 1 F efter omstændighederne kan afgøres som åbenbart grundløse, jf. formuleringen: "Medlemsstaterne afviser ikke asylansøgninger som åbenbart grundløse blot fordi (...)" (fremhævet her). Med denne sprogbrug synes der således ikke noget til hinder for at afgøre IFA- og udelukkelsessager som åbenbart grundløse, hvis andre forhold som nævnt i stk. 1 i øvrigt taler derfor. Ifølge bemærkningerne til bestemmelsen "udelukkes det" imidlertid, at sådanne sager kan afgøres som åbenbart grundløse (udkastets s. 23). Det bemærkes, at enhver sag om ophævelse eller fratagelse af flygtningestatus i henhold til art. 26, stk. 2, skal behandles efter den almindelige procedure. UNHCR har gentagne gange anbefalet, at såvel IFA- som udelukkelsessager som følge af sådanne sagers særlige karakter behandles i den normale procedure, jf. f.eks. UNHCR's Position on Manifestly Unfounded Applications for Asylum (udateret) og Note on International Protection fra 1999.
Med hensyn til art. 29 om den personlige samtale henvises til bemærkningerne ovenfor ad art. 8 med omtale af Rådets resolution og UNHCR's Eksekutivekomités Konklusion Nr. 30.
For så vidt angår den foreslåede ordning med de sikre oprindelseslande, jf. art. 30 og 31 samt det dertil knyttede bilag II, kan der om bevissituationen henvises til bemærkningerne ovenfor om den tilsvarende problemstilling i relation til tredjelandskonceptet.
I art. 32 er det bestemt, at asylansøgere har ret til at "anke" enhver afgørelse, og i bemærkningerne hertil er det præciseret, at denne ret også omfatter åbenbart grundløse ansøgninger (udkastets s. 24). For sådanne sager gælder dog særlige fristregler, jf. art. 35. Til gengæld kan medlemsstaterne i henhold til art. 38, stk. 3, bestemme, at "appelretten", som udgør prøvelsessystemets tredje niveau (udkastets side 5), er beføjet til i sådanne sager at afgøre, om der skal gives tilladelse til "yderligere appel" - d.v.s. prøvelse for "appelretten" - og i bekræftende fald til at behandle afgørelserne efter en forenklet eller fremskyndet procedure. Overført til danske forhold indebærer en sådan ordning, at alle afslag meddelt af Udlændingestyrelsen i henhold til åbenbart grundløs-proceduren skal kunne påklages til Flygtningenævnet, og at de danske domstole kan beføjes til at afgøre, om adgangen til en domstolsprøvelse - evt. efter en summarisk procedure - skal stå åben. Med hensyn til sager afgjort i normalproceduren skal anden-instansens afgørelser altid kunne prøves fuldt ud af domstolene, smh. art. 38, stk. 2. For Danmarks vedkommende må indførelse af den sidstnævnte prøvelsesmulighed efter Højesterets dom gengivet i UfR 1997.1157 H ud fra et retssikkerhedsmæssigt synspunkt hilses velkommen som en tiltrængt mulighed for at få nævnets afgørelser efterprøvet og - om nødvendigt - korrigeret.
Den foreslåede ordning for åbenbart grundløse ansøgninger er ganske overraskende. Traditionelt har det været kendetegnende for åbenbart grundløse ansøgninger, at klagebehandlingen kan ske i en forenklet form og - for så vidt en række krav om processuelle garantier er opfyldt - efter omstændighederne helt afskæres, således som tilfældet er i Danmark, også uden at der herved sker nogen svækkelse af det centrale indhold i retssikkerheden for de omfattede personer. Noget sådant vil ikke være muligt efter den foreslåede ordning. Her vil det alene være domstolsprøvelsen, som i givet fald kan ske under enklere former eller afskæres - en prøvelsesmulighed, der i hvert fald i retsordner som den danske fremstår som et supplerende, efterfølgende retsmiddel i forhold til den sædvanlige administrative sagsbehandling i (som regel) to instanser. For så vidt åbenbart grundløs-proceduren tilrettelægges og administreres på en retssikkerhedsmæssigt forsvarlig måde, synes den her foreslåede ordning med en obligatorisk og fuldstændig prøvelse i to instanser af sådanne sager ikke at være båret af en retlig nødvendighed. Det bemærkes, at en sådan fuldstændig sagsbehandling i to instanser rækker ud over, hvad UNHCR anbefaler som procesgarantier for denne type ansøgninger, jf. bl.a. Eksekutivkomitéens Konklusion Nr. 30 (XXXIV) samt UNHCR's Position on Manifestly Unfounded Applications for Asylum (udateret), og ligeledes bryder med de instrumenter, der tidligere er udarbejdet af medlemslandene og i EU-regi, jf. EF-ministrenes Resolution om åbenbart grundløse asylansøgninger fra 1992 og Rådets resolution fra 1995, hvor det i pkt. 19 udtrykkeligt er bestemt, at klageadgangen kan afskæres, "hvis en af sagsbehandlingsmyndigheden uafhængig og adskilt instans på forhånd har stadfæstet afgørelsen." Den her foreslåede ordning vil i sagens natur ikke fremme muligheden for at realisere den overordnede målsætning om en hurtig sagsbehandling.
Bestemmelsen i, hvad der formentlig er tilsigtet at være art. 33, stk. 2, om muligheden for at fravige forslagets udgangspunkt ved ikke at tillægge en klage opsættende virkning i de i litra a)-c) nævnte sagskategorier, må i sagens natur fortolkes og administreres med respekt for princippet om non refoulement. Desuden skal bestemmelsen ses i lyset af reglen om adgangen til et effektivt retsmiddel i EMRK art. 13, jf. art. 3. Der kan i den forbindelse henvises til Recommendation No. R (98) 13 of the Committee of Ministers to Member States on the Right of Rejected Asylum Seekers to an Effective Remedy Against Decisions on Expulsion in the Context of Article 3 of the European Convention on Human Rights af 18. september 1998. Baseret på EMRK art. 3 og 13 samt Domstolens praksis i relation til disse bestemmelser i forening anvendt i forbindelse med asylansøgere, som står foran at blive udsendt, opstilles her en række processuelle garantier, som medlemsstaterne anbefales at efterleve i lovgivning og praksis. Med henvisningen til praksis må det anses for givet, at rekommandationen omfatter såvel ansøgere, der har fået meddelt afslag på deres ansøgninger og nu skal udsendes, som asylsøgende udlændinge, der udsendes umiddelbart uden realitetsbehandling af ansøgningen.
Således bør der være adgang til et effektivt retsmiddel for enhver asylansøger, som nu står foran udsendelse til et land, "about which that person presents an arguable claim" om risiko for at blive udsat for overgreb som beskrevet i EMRK art. 3, det være sig destinationslandet eller et land, hvortil ansøgeren herfra videresendes. Et retsmiddel kan betragtes som effektivt, såfremt myndigheden er judiciel eller, hvis den er quasi-judiciel eller administrativ, er upartisk og har kompetence til både at træffe afgørelse om EMRK art. 3-spørgsmålet og til i givet fald at afhjælpe en forestående krænkelse. Endvidere er det en betingelse, at retsmidlet er tilgængeligt for ansøgeren, samt at udsendelsesbeslutningen suspenderes, mens den kompetente myndighed træffer afgørelse herom. På dette sted begrænses overvejelserne til alene at vedrøre spørgsmålet om suspensiv effekt.
Bestemmelsen i (formentlig) art. 33, stk. 3, 1. pkt., hvorefter den kompetente myndighed efter anmodning "kan" tillade ansøgeren alligevel at forblive på territoriet under klagesagens behandling, må som følge heraf forstås med den begrænsning, at myndigheden skal meddele en sådan tilladelse og vel endda ex officio, såfremt klagen i øvrigt er at anses som "arguable" i art. 13's forstand. Spørgsmålet om, hvad der nærmere ligger i dette domstolsskabte begreb, skal ikke behandles her. Blot skal det bemærkes, at ingen af de i stk. 2, litra a)-c), sagskategorier uden videre kan anses som "non-arguable". Særligt med hensyn til litra c) om sager, hvor den nationale sikkerhed m.v. er truet, skal opmærksomheden tillige henledes på, at Domstolen med sin afgørelse i Chahal-sagen fra 1996 og også i et par afgørelser siden hen har fastslået, at beskyttelsen efter EMRK art. 3 er absolut i den forstand, at selv om udlændingen af myndighederne i opholdslandet anses som en trussel mod den nationale sikkerhed m.v, kan dette ikke begrunde en fravigelse af udsendelsesværnet i henhold til art. 3. I nærværende sammenhæng indebærer dette, at en sag vedrørende asylansøger, der anses for at udgøre en sådan trussel, jf. litra c), ikke af den grund kan betragtes som "non-arguable" i relation til EMRK art. 13.
Det er i art. 33, stk. 3, 2. pkt., foreskrevet, at hovedreglen om, at udsendelse i de i stk. 2 omhandlede tilfælde under alle omstændigheder først kan finde sted, når den kompetente myndighed har taget stilling til en anmodning om at forblive i landet, ikke skal gælde sager om umiddelbar udsendelse til et sikkert tredjeland, jf. art. 21 og 22. Henset til, at en beslutning herom - ligesom sager omfattet af de to øvrige sagskategorier - efter omstændighederne kan udgøre en "arguable claim" i EMRK art. 13's forstand, er det ganske uheldigt og retligt ubegrundet, at denne kategori er undtaget fra den almindelige ordning. En klage til en højere instans skal tillægges opsættende virkning, for at retsmidlet kan siges at være effektivt i henhold til EMRK art. 13 i de tilfælde, hvor klagen i øvrigt er at anse som "arguable".
Reglerne om retten til en "yderligere anke" for "appelretten" er kort berørt tidligere. For så vidt forslagets konstruktion med en undtagelsesfri adgang til en fuldstændig efterprøvelse i anden instans fastholdes, giver bestemmelsen i art. 38, stk. 3, om afskæring af påklage til "appelretten" for uantagelige og åbenbart grundløse sager ikke i sig selv anledning til problemer med hensyn til EMRK art. 13. Dette dog under forudsætning af, at anden-instansen lever op til kravene om et "effektivt retsmiddel", jf. ovenfor. I modsat fald er det jo "appelretten", der så skal tjene som et sådant retsmiddel. Skulle dette være tilfældet, må de nationale regler om suspensiv effekt fastsat i medfør af art. 39, stk. 1, selvsagt udformes i overensstemmelse hermed. Noget tilsvarende gælder med hensyn til administrationen af bestemmelsen i art. 39, stk. 2, vedrørende "appelrettens" afgørelser om efter anmodning at tillægge den "yderligere anke" opsættende virkning.
Kim U. Kjær, den 19. december 2000